В правоприменительной практике встречаются ситуации, когда невозможно подобрать конкретную норму, регулирующую сходные отношения, т. е. невозможно использовать аналогию закона. В таких случаях разрешается рассматривать дело, применив аналогию права.
Аналогия права — это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права, кроме общих положений национального права. Ориентирами вданном способе преодоления пробелов могут быть общепризнанные принципы и нормы международного права, общие нормы конституций. Так, применение аналогии права в гражданском праве состоит в том, что права и обязанности сторон определяются из общих начат и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.
Аналогия права, как способ преодоления пробелов возможен, если:
— имеется отношение, требующее правового реулирования;
— отсутствует конкретная норма права, его предусматривающая;
— отсутствует норма права, которая бы регулировала сходные отношения;
— дается мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии права.
Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве:
— выводы по аналогии запрещены, когда норма права не предусматривает ее применение к другим случаям;
— используемые по аналогии положения права не должны противоречить действующему законодательству;
— аналогия недопустима при нарушении очередности поиска нормы вначале в актах той же отрасли права, а затем и в других отраслях и, наконец, в общих принципах и смысле права.
Наконец, разновидностью аналогии является субсидиарное применение права (от лат. subsidium — помощь). Оно означает аналогию нормы принадлежащей другой — родственной — отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.
Полностью недопустима аналогия в сфере законодательства об административных правонарушениях и уголовного законодательства. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.